食品药品监管热点难点问题集萃1-2：

对取得许可但实际经营条件符合“三小”标准的个体经营者处罚的法律适用

三、倾向观点

1.营业执照与“三小”主体身份认定的关系。“三小”条例第十一条规定，申请备案证时应当提交营业执照复印件等材料。笔者在查阅了我省各市（州）食品药品监管部门制定的“三小”认定标准后，发现部分市（州）局将是否取得营业执照作为一个具体认定标准。但在实践中，经常遇到下列情形，很多家庭或者个人经营的小副食店、小卖部既未办理营业执照，也未办理备案证。此时，该如何认定其主体身份呢？显然，其属于“三小”条例定义的“个体食品经营者”。因此，笔者认为营业执照仅是申请备案时应当提交的备案材料，而不是“三小”认定的标准之一。在具体的案件查办过程中，即使当事人未办理营业执照，只要其符合“三小”的定义和条件，就应将其认定为“三小”并适用“三小”条例予以处罚。

2.备案证、许可证与“三小”主体身份认定的关系。《食品安全法》对食品生产经营实行许可制，凡是从事食品生产经营活动的，无论生产经营规模大小、从业人员多少，均应取得许可并办理许可证。我省颁布实施的“三小”条例对“三小”从事食品生产经营活动实行备案制。由于各种原因，有不少符合“三小”条例规定条件的“三小”要么没有办理备案证，要么办理的是许可证，从而造成执法人员对当事人主体身份认定和法律适用上的困惑，因此准确认定当事人的主体身份相当重要。

笔者认为，应采取实质审查为主、形式审查为辅的方式进行综合认定。所谓形式审查，是指根据当事人的持证情况进行判断和认定，如果当事人办理的是许可证，则其主体身份为食品生产经营者，对其适用食品安全法；如果当事人办理的是备案证，则其主体身份为“三小”，对其适用“三小”条例。所谓实质审查，是指根据“三小”的定义和构成要件进行判断和认定，如果符合“三小”的定义和构成要件，即使未办备案证，或者办理的是许可证，也应当认定为“三小”。也就是说，许可证、备案证仅是认定当事人主体身份的必要条件而不是充分条件，是形式要件而不是实质要件，如有相反的证据证明其主体身份与持证不相符，则不宜以持证情况对主体身份进行认定。

有观点认为，将办理了许可证的当事人认定为“三小”存在逻辑上的矛盾。笔者认为，“三小”认定与许可证之间的关系主要有两种情形。第一种情形是，“三小”条例实施后，属于“三小”却办理了许可证，这主要是由于虚报资料或办证不严等原因造成的。这就要求一方面加强管理，严格审核，另一方面应对违规办理的许可证予以撤销、注销，就可避免主体身份与许可证之间不一致的情形。第二种情形是，“三小”条例实施前办理了许可证，但又符合“三小”的定义和构成要件，这主要是由于法律规定不一致造成的，不仅涉及主体身份认定，还涉及法律适用。从法律适用角度来说，因《食品安全法》明确授权省、自治区、直辖市制定“三小”的具体管理办法，根据特别规定优于一般规定的原则，应优先适用“三小”条例对“三小”进行判断和认定。从有利于当事人的原则并参考“从旧兼从轻原则”，也应适用处罚力度较小的“三小”条例。

综上，案件承办机构经研究讨论后倾向于同意第二种观点，认为根据《*市食品小作坊小经营店认定标准(试行)》第一条“食品小作坊，是指有固定生产经营场所，生产经营规模小的个体食品生产加工者。具体认定标准如下：（一）从业人员较少，生产加工规模小，生产条件和工艺技术简单，生产加工传统、低风险食品；（二）除办公、仓储、晒场等非生产加工场所外，生产加工场所使用面积不超过200平方米”之规定，本案当事人符合食品小作坊的认定标准，属于食品小作坊，应适用“三小”条例处理。同时，对当事人办理的食品经营许可证依法作出相应处理。

点评意见

准确介定食品生产经营者身份，避免法律适用不确定

林*文

当前，在食品生产经营领域内还存在大量食品小经营店、小餐饮店及流动摊贩，其生产经营条件简单，从业人员素质整体不高，食品安全风险控制能力较低，但基于我国生产力水平发展不平衡的现状，“三小”作为一种与广大群众饮食习惯适应的业态还将长期存在。从现实国情出发，《食品安全法》第三十六条授权省级人大或政府制定本地具体管理办法。2017年3月1日，《*省小作坊小经营店及摊贩管理条例》施行，对“三小”采取备案管理的宽进准入方式，“三小”从事者向监管部门提交资料备案即可取得备案证，从事食品生产经营活动，与此相适应，省内各地具体情况相继出台本地“三小”认定具体标准。

“三小”条例的出台，有效解决了我省“三小”监管长期于法无据的问题，施行近一年半以来，效果良好，但也陆续收到基层的一些问题反馈，主要集中在“三小”条例出台前已依法取得了食品经营许可证的个体食品经营者的违法行为进行处罚时如何适用法律等方面。实际上，“三小”条例将“三小”的市场主体身份限定为个体食品生产加工者，是考虑到公司法人、企业法人及其他非法人组织这类市场主体从事食品生产经营活动，应当也有能力达到《食品安全法》规定的生产经营环境和条件，应当承担更大的保障食品安全的主体责任。省内各市（州）局制定具体标准时以此为依据，将“三小”认定标准中市场主体限定为个体生产经营者。营业执照是证明申请人符合“三小”认定标准中个体生产经营主体的凭证，是认定其为“三小”的必要条件之一。根据我国商事主体管理相关法律法规，从事工商业经营活动应当登记取得商主体资格，任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。若食品生产经营者未经登记取得《营业执照》的，不具有商事主体资格，不得从事工商业生产经营活动，一方面应不予备案，另一方面应由负有管理职责的部门按照《无证无照经营查处办法》（人民共和国国务院令第684号）予以查处。

根据《食品安全法》《三小条例》的规定，按生产经营许可管理的食品生产经营者的经营品种和范围更宽，可以从事网络食品经营，对外明示的食品安全保障能力更高，甚至在某些地方规定的可以开展经营活动的模式和地域更广，按照权利与责任一致的原则，与此享有的权利相对应，法律法规对其生产设施设备、生产条件、制度和管理方面要求也更高，违法承担的法律责任应按照《食品安全法》执行，应该承担更为严厉的法律责任。

食品生产经营者有权选择是采用许可，还是备案方式从事生产经营活动。对于实体符合“三小”但又提出许可申请的从业者，县级食品监管部门要向其加大宣传，告知权利义务，做好食品生产经营许可与食品小作坊小经营店备案管理之间的衔接，引导食品生产经营者选择申请适用适合自身实际情况的模式，是领取许可证，还是选择备案模式，应当充分尊重其意愿。对于确有取得许可需求，且又符合《食品安全法》等法规要求的，要予以办理许可，不得作机械理解，认为其面积等符合“三小”，就只能实施“三小”备案管理。也要允许部分取得食品生产经营许可的食品生产经营者“回流”到“三小”，从持有许可证变成备案证。这样，在出现违法行为便可以依据《三小条例》进行处理，从而有利于监管矛盾的化解。

（明日案例：违法行为人主体资格发生变化后的法律适用问题）